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反垄断法对互联网领域威慑力不足

  

  

反垄断法对互联网领域威慑力不足
——《中国IT业20年反垄断历程和特征研究》节选

反垄断最终是生态问题。中国互联网从无到有,从小到大,靠的主要是开放的自由竞争的法宝。而今,BAT等巨头崛起后却希望通过封闭式手段,固化自己的江湖地位。

文|方兴东 卢 卫 陈 帅

  一、中国IT业20年反垄断三大阶段

  中国IT业20年,反垄断从无到有,经历了一个启蒙、立法、司法等逐步推进的演变和发展过程,贯穿了PC时代、PC互联网时代和移动互联网时代等不同的产业阶段。每一个阶段的反垄断热点和特性,既与全球反垄断形成高度的呼应和协同,也越来越具有中国特色。(见表1)
  短短20年,以腾讯和阿里巴巴为代表的中国互联网巨头,超越中移动、中石油、工商银行等传统垄断巨头,成为中国最具统治力的垄断性商业力量。同时也与美国苹果、谷歌、Facebook和亚马逊等高科技巨头的规模和体量相当。但是,与欧美始终保持高压态势的反垄断状况不同,迄今为止,反垄断法在中国互联网领域一直形同虚设,没有发挥任何威慑和制约作用,造成滥用垄断的问题越来越普遍,越来越严重。不仅仅在搜索引擎、社交媒体、电子商务、网络支付等领域,在新兴的网约车等领域也快速形成垄断,破坏市场正常竞争和损害消费者利益的滥用垄断行为屡屡发生,愈演愈烈。不但极大地破坏了互联网竞争环境和产业生态,而且极大损害了创业创新的活力,影响中国整体经济的转型升级,以及整个网络治理和国家治理。如何制定良好的反垄断制度,用好反垄断法,合理有效地平衡竞争与垄断,发展与管理,确保互联网成为中国创新的核心驱动力,是接下来我们迫切需要思考的问题。
 
  二、中国互联网反垄断的基本态势

  纵览中国互联网20多年的发展历程,2002-2006年期间堪称是中国互联网创新最活跃的时期。而最近5年,随着BAT的崛起,互联网整体创新和创业活力明显下降,中国互联网的垄断程度远高于美国,竞争缺乏规范,现状不容乐观,主要反映为如下几个基本态势:
1、网站访问量集中度远远高于美国:中国前20网站,尤其是腾讯、百度和阿里的流量比例,占据了一半以上。相比之下,美国前20网站,呈现良好的多样性和多元化,有着更好的生态健康性。
2、市场价值集中度远远高于美国:到2017年,BAT三大巨头市场价值总和6000亿美元左右,占整个产业市场价值的80%左右。
3、“二选一”事件频频爆发:由360公司与腾讯公司发动的“3Q大战”要求用户二选一仅仅是开端,还有典型的比如淘宝对微信的“二选一”,百度对合作伙伴的“二选一”,淘宝对卖家的“二选一”等,利用垄断力量排挤竞争的行为有愈演愈烈之势。
4、业界频频出现以消灭竞争者为目的的大手笔并购,反垄断审查完全缺失:比如阿里收购高德和新浪微博等股份,百度收购91无线等,都极大地改变了原有市场的竞争格局;还有2015年发生的滴滴快的合并、58赶集合并、美团点评合并、阿里收购优酷土豆、入股苏宁等交易,使得互联网独立运作的公司越来越少。
5、继BAT之后,十多年来没有出现领袖级的新公司。比较突出的京东、360、小米等基本还是中国互联网的第一代创业者。最近5年,新公司在新领域脱颖而出的难度大大增加。未来难度更加今非昔比。

  三、中国互联网反垄断的特性

  互联网反垄断问题注定是复杂而艰难的。除了法律和制度的滞后之外,还在于互联网垄断的一些特殊性:
  首先,互联网垄断具有新颖性。因为整个互联网行业依然处于快速发展、高度创新的发展阶段,而且呈现出很多不同于工业时代的特性,使得互联网垄断具有前所未有的新颖性。其次,更具有隐蔽性。比起民众更为敏感和抵触的国有垄断和行政垄断,人们对于基于创新而竞争发展起来,以免费服务为基础的互联网巨头,并没有强烈的憎恶情感,因此更难以觉察。第三,垄断性质更为综合强大。与传统领域的垄断不同,BAT垄断是多维度呈现垄断状况,BAT对互联网流量、互联网用户、资本力量等多层面的垄断和支配,作为超级平台的“第二政府”自己制定和执行规则,裁判和运动员兼于一身,同时对媒体的强力渗透,对学界和政府立法、执法的掌控,是全新形式,比过去的单一市场垄断更具“超级能量”。
  反垄断最终是生态问题。中国互联网从无到有,从小到大,靠的主要是开放的自由竞争的法宝。而今,百度、阿里、腾讯等巨头崛起,为了维护自己的优势地位,都希望跑马圈地,通过封闭式手段,固化自己的江湖地位。由于互联网的开放性,百度可以凭借抓取所有网站的内容为商业模式基础,成就今天的佳绩。但是,现在百度更希望通过Robots协议,通过更严格的版权制度,封闭自己的内容,禁止后来者获取。阿里通过导流淘宝免费流量到天猫,“杀贫济富”,交叉补贴,最大程度获取高额推广费用,进一步提升阿里整体估值。并且封杀微信端口,抵御竞争力量崛起。而腾讯借助中国最大的高粘度用户群体,通过模仿不断攻占新的应用领地,严重积压后来创业者的生存空间。这一切,没有反垄断法的威力,将难以保障产业良性的生态。

  四、互联网超级平台的垄断问题

  互联网新型垄断的突出表现就是网络超级平台的形成。随着功能扩大,超级平台的能量也将继续扩大。超级平台的垄断界定,以及滥用垄断的行为,也越来越复杂和高难。
  除了腾讯微信平台之外,如今,阿里和百度等汇聚数亿网民的网络超级平台都在逐渐失去传统社会治理的基本约束。一方面,这些平台的运营者都是纯民营企业,都已经公开上市,需要遵循企业经营的基本规律。但是,因为平台本身已经具备强大的社会性和公共性,成为事实上网络空间的虚拟社会。因此,这些超级平台最大程度汇聚私权利和公权利于一体,本身既是谋取利润最大化的超级暴利赚钱机器,同时,也是制定规则、执行规则的网络空间“第二政府”。(表2)
  由于超级平台是全新事物,治理模式和方式还在摸索,当下传统政府部门的实际治理能力并没有真正有效延伸到这些平台中来。所以,诸多的规则制定和实施主要依靠企业本身的自律和员工的自我意识和业务素质。具体到超级网络平台的内容管理方面,由于其强大的创新性和复杂性,以及快速的变化性。应该划分层次,根据不同的性质,抓主要矛盾,设置不同的机制。大致可以分三个层面来建立合理的机制:一是国家、政府和政治层面的政府治理;二是涉及谣言、诽谤等危及社会、企业与个人权益的社会治理;三是企业维护自身持续经营和商业利益的企业治理。
  总之,互联网超级平台的管理问题,不仅仅是政府一方可以承担,也不是企业自身可以大包大揽。而是需要根据问题性质,动员社会不同力量,突出不同主体的责任和积极性,采用不同的机制,才能治标治本,实现长治久安。而且这也不仅仅是新问题,更是全球性问题,美国的Facebook、Twitter、苹果应用商店和安卓应用商店等超级平台,也面临同样的挑战。网络超级平台在中国的管理问题,既有一定的中国特色,更多是全球共通的基本规律和准则。遵循社会治理和公共管理的基本原则,符合互联网发展特性,与时俱进,敢于在机制方法和手段方式大胆创新,使得治理问题得到最大程度改善,消除各种弊端,解决各种浮现的问题。也有利于网络平台更好发展,更好与国际对接,促进全球化进程。
 
  五、中国互联网反垄断的基本对策建议

  反垄断是市场经济的宪法,是竞争的守护神,充满了复杂性和政治性,互联网领域的反垄断尤其复杂。要在中国互联网领域有效抑制垄断力量的滥用,重新激活中国互联网的竞争活力,恢复创业创新的良好势头,需要做的几件工作:
  1、尽快建立中国互联网竞争与垄断定量定性研究的科学方法论,更好了解和评估中国互联网竞争和垄断的真实状况,以及走势情况,并且与美国等市场进行有效比较。每年定期发布中国互联网垄断状况和创新活力的研究报告。
  2、对滥用垄断形成必要的威慑力。通过反垄断法,及时对滥用垄断行为采取法律手段,形成一批体现专业性、权威性和公平性的典型判决案例。进一步对反垄断意识和行动进行社会启蒙、传播和教育。
  3、进一步发挥行业组织和协会的中介作用,建立产业、法律、经济等多领域的专家组,通过研究报告、研讨会、协调会,以及各种竞争秩序的规制建立,为产业和政府提供决策支持。
  4、建立全新机制,显著降低维权成本,切实做好反垄断诉讼的社会支持体系。如今,比起其他维权举措,反垄断的维权成本很高,申诉机制不透明,反馈和处理效率低下,所以大多数企业和个人在遭遇不公平遭遇时候,都选择了无奈接受和保持沉默。
  5、国内外有使命感和责任感的专家、学者、律师和普通公民,可以组建“反垄断法律援助中心”,为弱势的企业和个人更好拿起反垄断武器,对抗强势垄断巨头提供各方面的帮助和支持。有关政府部门应该给予鼓励和支持,以弥补政府机构和原有执法机制的能力不足。
  6、加大对中小网站和草根创业的扶植与支持:相关不当政策的及时改进与调整,优惠政策的倾斜,反垄断法律援助等等,形成系统性的支持创业创新机制。
(方兴东,汕头大学国际互联网研究院院长;卢卫,中国互联网协会秘书长高级工程师;陈帅,汕头大学国际互联网研究院助理研究员)

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